24/09/2004 10:52  Judiciário 
The right to be let alone e sodomia nos EUA - artigo Luciano Feldens

 As barreiras outrora erguidas visando à exata delimitação entre aquilo que se convenciona designar “público” e “privado” parecem estar cedendo ante as novas formas de intersubjetividade produto de nosso tempo. Deveras, torna-se cada vez mais árdua a tarefa de delinearmos aquilo que inequivocamente pertence ao domínio público e aquilo que por ele se faz _ou deveria fazer-se_ impenetrável: o espaço privado.

Nada obstante, creio que alguma consideração possa ser lançada sem que corramos o risco de inaugurar, no particular, uma polêmica que ponha em xeque a premissa: se na estrutura social atual algo ainda remanesce como tal (é dizer, como “privado”), esse algo é o lar. Nem mesmo a residência, contudo, revela-se como uma zona absolutamente interdita à fiscalização estatal, e as hipóteses constitucionais de invasão domiciliar não consentida aí estão a isso comprovar. Todavia, no desenvolvimento de sua personalidade, o indivíduo encontra na privacidade do lar o locus mais adequado à realização de suas escolhas, sejam elas aplaudidas ou não pela “moral social” em vigor.

Essa pequena introdução tem como único objetivo apresentar o seguinte case submetido à consideração da Suprema Corte dos Estados Unidos, permitindo ao leitor que reflita sobre os limites do direito penal (ou seja, do Estado) quando este encontra como alvo uma atitude comportamental (sodomia homossexual) que, desempenhada no núcleo do espaço privado, em nada parece comprometer a coletividade social.

O caso Bowers v. Hardwick (30/06/1986) é paradigmático sob diversos aspectos, podendo ser enaltecido pela relevância do direito invocado (the right to be let alone); pela escassa maioria que sustentou a decisão (cinco votos contra quatro), e, também, pelo fato da recente modificação no entendimento da Suprema Corte norte-americana quanto à matéria.

Em síntese, o caso envolve a prisão de Michael Hardwick pela prática de sexo oral com outro homem em sua própria casa. O casal foi descoberto por um oficial da polícia que, em cumprimento a mandado judicial, adentrara na residência de Hardwick com o exclusivo propósito de garantir o pagamento de uma multa que lhe fora imposta por beber em público. Sob as leis da Georgia, a sodomia é um delito grave; sujeita o infrator à pena de até 20 anos de prisão. A partir disso, Hardwick moveu uma ação civil em face do Estado, a qual, tendo como demandado o procurador-geral da Georgia, Michael J. Bowers, desafiava a constitucionalidade da lei que criminalizava a sodomia. Hardwick sustentou sua argumentação no right of privacy, mais especificamente no direito fundamental a estar/ser deixado só, bem assim nos consectários lógicos e jurídicos dele decorrentes. Na solução do caso, a Suprema Corte refutou a extensão do direito constitucional de privacidade à proteção de atos de sodomia homossexual, ainda que praticados na privacidade do lar de seus protagonistas. A maioria viu-se liderada pelo justice Byron White, o qual assentou que o direito à privacidade, tal e como vinha sendo entendido por aquela Corte, fazia-se vinculado a circunstâncias que necessariamente envolviam “family, marriage or procreation”, hipóteses essas em nada relacionáveis com “homosexual activity”. White chegou a afirmar que o direito à privacidade estaria “limitado” ao alcance dessas três situações referidas (família, casamento e procriação), qualificando de “risível” a linha argumentativa segundo a qual tal direito haveria de aplicar-se ao caso concreto. Anotou White que até 1961 todos os 50 estados americanos tinham como ilegal a prática da sodomia, sendo que em 1986 (data do julgamento) 24 estados, além do District of Columbia, continuavam a proibi-la. Em contrapartida a tal entendimento, ergueu-se a corrente capitaneada pelo justice Larry Blackmun. Criticando contundentemente o posicionamento expendido por White, Blackmun entra em cena afirmando que o que estava em jogo não era um “fundamental right to engage in homosexual sodomy”, mas, sim, “the right most valued by civilized men, namely, ‘the right to be let alone’”. Assentada a divergência, o julgamento estava empatado: quatro votos contra quatro. Seria o justice Powel quem anotaria o nono e decisivo voto, em desfavor de Hardwick.

Recentemente, a Suprema Corte dos Estados Unidos, igualmente por maioria de votos (seis contra três), revisou seu posicionamento no caso Lawrence v. Texas (26/06/2003). Em tal situação, John Geddes Lawrence e Tyron Garner haviam sido flagrados, presos e ulteriormente condenados pela prática de atos homossexuais na residência do primeiro. Desta feita, louvou-se a Suprema Corte não exclusivamente no direito à intimidade, senão que também entendeu que a norma incriminadora esbarrava no próprio direito à liberdade pessoal, bem como no direito de igualdade (no caso, entre homossexuais e heterossexuais), amparados pela 14ª emenda (equal protection of the laws) à Constituição, mostrando-se, portanto, inconstitucional. Segundo assentado pelo justice Kennedy, “a liberdade protege a pessoa contra intrusões estatais indevidas no lar ou em outros locais privados. (...) A liberdade presume uma autonomia do cidadão que inclui a liberdade de pensamento, de convicção, de expressão e de certas condutas íntimas” (contextualização do problema, e da distinção entre texto e norma, em: STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano, Crime e Constituição: A Legitimidade da Função Investigatória do Ministério Público, Rio de Janeiro: Forense, 2003).



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